החלטה בתיק עע"ם 5163/11

           בקשה למתן סעד זמני בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט א' קיסרי) מיום 28.6.2011 בעת"מ 30274-10-10, בו נדחתה עתירתן של המבקשות להכריז עליהן כזוכה ראשון במכרז לבניית מתחם מלונאות בעיר העתיקה של עכו.

1.        הרקע העובדתי לבקשה מפורט בפסק דינו של בית משפט קמא, ובתמצית אספר כי בשנת 2007 פורסם מכרז על ידי המשיב 1 (להלן: המינהל) והחברה לפיתוח עכו העתיקה בע"מ (להלן: חל"פ), שעיקרו קבלת הצעות לחכירת מתחם למלונאות באתרים ההיסטוריים חאן אל-עמדאן, חאן א-שוני והחמאם (להלן: המכרז). הצעתם של שניים בשם יואל סאלם ומאיר דדון (להלן: סאלם ודדון) הוכרזה ביום 11.5.2008 כזוכה, אולם זכייתם בוטלה מאוחר יותר בשל הפרתם את תנאי המכרז. עתירתם של סאלם ודדון על החלטת הביטול נדחתה ביום 24.5.2009 על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים. סאלם ודדון הגישו ערעור לבית משפט זה ועתרו וקיבלו עיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור. ביום 22.3.2010 חזרו בהם סאלם ודדון מערעורם בהמלצת בית המשפט.

           ביני לביני, המבקשות, שהציעו את ההצעה הגבוהה ביותר אחרי סאלם ודדון,  פנו למשיבות ביום 29.7.2008 וביקשו לממש את זכותן לפי סעיף 17 לתנאי המכרז, להיות מוכרזות כזוכה שני במכרז. בקשתן התקבלה על ידי ועדת המכרזים של המשיב ביום 13.8.2008, בכפוף לכך שלסכום שהוצע על ידן יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום ההכרזה על סאלם ודדון כזוכים (11.5.2008).

           ביום 11.4.2010 - לאחר שסאלם ודדון משכו את ערעורם ובוטלה ההחלטה על עיכוב ביצוע המכרז - פנו המבקשות בשנית למשיב וביקשו לממש את זכייתן כזוכה שני במכרז, ואף הפעם נענו בחיוב, בתנאי שיוסיפו את סכום הפרשי ההצמדה והריבית מיום 11.5.2008. אולם בשלב זה שינו המבקשות את טעמן, וביקשו להיות מוכרזות כזוכה ראשון במכרז, ולא כזוכה שני. זאת, באשר לטענת המבקשות, הצעתם של סאלם ודדון לא עמדה בתנאי הסף של צירוף המלצה כדין של המשיב 2, ובגין פגם זה היה על המשיבות לפסול על הסף את הצעתם של סאלם ודדון. על כן עתרו המבקשות בעתירה מושא הערעור להצהיר עליהן כזוכה ראשון. המשמעות האופרטיבית של הצהרה זו היא שהמבקשות זכאיות, כך לטענתן, לשלם את התשלום המקורי שהציעו במכרז, ללא הפרשי ההצמדה והריבית המגיעים לסכום של כ-1.6 מליון ש"ח.

2.        בפסק דינו דחה בית משפט קמא את עתירת המבקשות מן הטעמים הבאים: עתירתן של המבקשות הוגשה בשיהוי ניכר, כמעט שנתיים וחצי לאחר הכרזת הזוכים במכרז, במהלכן לא שילמו המבקשות את שנדרשו כזוכה שני במכרז ולא נקטו כל צעד שיוכיח שבכוונתן לעשות כן; השיהוי פוגע באינטרס הציבור בנוגע לאתר בעל חשיבות היסטורית וכלכלית; כי לגופו של עניין ההחלטה אודות זכייתם של סאלם ודדון במכרז היתה סבירה; כי הדרישה לשלם בשנת 2011 את המחיר של שנת 2008 היא חסרת יסוד, ואף נעדרת תום לב.

           עם דחיית העתירה, ביטל בית משפט קמא את צו הביניים שניתן על ידו ביום 14.10.2010, אשר אסר על המשיב לנקוט כל פעולה בקשר למכרז (להלן: צו הביניים).

           בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין ולהשארת צו הביניים על כנו שהוגשה לבית משפט קמא נדחתה על ידו ביום 3.7.2011, הן מנימוקים דיוניים והן מנימוקים ענייניים, שעיקרם מאזן הנוחות בין הצדדים וכן האינטרס הציבורי הכללי שבהוצאתו אל הפועל של פרוייקט תיירותי שנועד לשמש לרווחת הציבור הרחב.

3.        ביני לביני, ועוד קודם למתן פסק דינו של בית משפט קמא, המבקשות לא שילמו את התשלומים הראשונים שהיה עליהן לשלם לחל"פ ולמינהל על פי המכרז. על כן החליטה ועדת המכרזים ביום 16.6.2011 לבטל את זכייתן של המבקשות במכרז בעקבות הפרת תנאיו, ביטול שיכנס לתוקף עם ביטול צו הביניים. נגד החלטה זו של ועדת המכרזים עתרו המבקשות לבית המשפט לעניינים מנהליים, בהליך שעודו תלוי ועומד (עת"מ 18057-07-11).

4.        המבקשות הגישו ערעור על פסק הדין, ובד בבד עם הודעת הערעור הגישו את הבקשה דכאן לסעד זמני.

           לטענת המבקשות, סיכויי הערעור גבוהים, שכן בידן ראיות לכך שהיה צריך לפסול את הצעת סאלם ודדון מלכתחילה, ובהתאם, להכריז עליהן כעל זוכה ראשון במכרז. לטענת המבקשות, אין לייחס להן שיהוי, באשר דדון וסאלם משכו את ערעורם רק בחודש מרץ 2010. עוד טוענות המבקשות לפגיעה בעקרון השוויון, שכן בית המשפט נעתר לבקשתם של סאלם ודדון לעיכוב ביצוע עד להכרעה בערעורם. במישור מאזן הנוחות טוענות המבקשות כי המשיב הוכיח, הן בהתנהלותו עד להוצאת המכרז והן בהתנהלותו לגבי המכרז ולאחריו, כי אינו ממהר להוציא תכניותיו לפועל, והנזק שייגרם לו משיהוי נוסף אינו משמעותי מבחינתו. מנגד, למבקשות יגרם נזק בלתי הפיך אם לא יינתן סעד זמני, שכן בין אם יתקבל ערעורן והן תוכרזנה כזוכה ראשון במכרז ובין אם יידחה ערעורן, עלול להיבחר זוכה אחר במכרז שפרסם המינהל, והנזק הכספי שיגרם עקב כך למבקשות יגרום לקריסתן.

5.        דין הבקשה להידחות.

           כידוע, הכלל הוא שאין בהגשת ערעור כדי לעכב את ביצוע פסק הדין שעליו מערערים (תקנה 42 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000). בדונו בבקשה לעיכוב ביצוע או לסעד זמני בערעור, על בית המשפט לשקול שני שיקולים עיקריים והם: סיכויי הערעור ומאזן הנוחות (עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל בניין בע"מ (לא פורסם, 13.12.2009); עע"מ 8256/09 רפיד ויז'ן נ' עיריית חיפה (לא פורסם, 30.11.2009); ע"א 9586/09 לייזר נ' אייזו לייזר זיווד אלקטרוני (1992) בע"מ (בפירוק) (לא פורסם, 17.12.2009); ע"א 5529/10 איגוד חברת הנפט בישראל נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (לא פורסם, 12.8.2010); ע"א 589/10 עיריית הוד השרון נ' ניר שיתופי - אגודה ארצית שיתופית להתיישבות (לא פורסם, 12.4.2010), בפסקה 15; ע"א 2138/10 מועצה מקומית דלית אל כרמל נ' סונול ישראל בע"מ (לא פורסם,  26.4.2010), פסקה 16 והאסמכתאות שם).

6.        אשר לסיכויי הערעור, ומבלי לקבוע מסמרות, דומני כי אלו אינם גבוהים, בלשון המעטה.

           ראשית, ספק אם יש ממש בטענת המבקשות כי נפל פגם בהצעתם של סאלם ודדון בגינו צריך היה לפסול את ההצעה על הסף. בניגוד לנטען, סאלם ודדון המציאו אישור מהמשיב 2, ומפרסם המכרז אינו אמור לחקור ולוודא את אמינות האישור. מכל מקום, אישור המשיב 2 ניתן לאחר שסאלם ודדון המציאו מסמכים נוספים כפי שנדרש מהם. לכן, טענתן של המבקשות רחוקה עד מאוד מטענה נוסח תרמית והטעייה המגעת עד כדי איון כל ההליכים שהתקיימו.

           שנית, ועיקרו של דבר, השיהוי הכבד בפעולתן של המבקשות. צא ולמד כי המבקשות עותרות לפסול בדיעבד את הצעתם של סאלם ודדון, מספר שנים לאחר פרסום המכרז, לאחר הליך משפטי ממושך שניהלו סאלם ודדון ואשר המבקשות היו שותפות לו, מבלי שהמבקשות העלו טענה לפגם בהצעת דדון, אם בכלל, ומבלי שניתן הסבר משכנע מדוע נבצר מהמבקשות להעלות טענה זו "בזמן אמת". וכל זאת, לאחר שהמבקשות הסכימו, פעמיים, לדרישת המינהל לשלם את שנדרש מהן כזוכה שני במכרז.

7.        מאזן הנוחות בוודאי שאינו נוטה לטובת המבקשות. נפקותה של ההבחנה בין זוכה ראשון לזוכה שני היא כספית גרידא. לאחר שמקלפים את המחלצות מהבקשה, הרי שלמעשה, בפנינו בקשה לעיכוב ביצוע פסק דין כספי, שאין דרכו של בית המשפט שלערעור להיעתר לה.

           אכן, ביני לביני פורסם מכרז חדש, ובכך עלול להיווצר מצב בלתי הפיך מבחינת המבקשות, אך אין למבקשות אלא להלין על עצמן שלא שילמו את ההפרש תחת מחאה עד להכרעה בערעור דכאן. מכל מקום, ועיקרו של דבר, שעתירתן של המבקשות לגבי פרסום המכרז החדש תלויה ועומדת בפני בית המשפט לעניינים מינהליים, ואיני מביע דעה בנושא. עוד אציין כי המשיב התחייב להזכיר מפורשות במכרז החדש את דבר קיומו של ערעור תלוי ועומד בפני בית משפט זה וכי הליכי המכרז ממילא יימשכו לפחות מספר חודשים.

           מול כל אלה, ולאחר שנים של דשדוש במקום, הגיעה העת להתקדם בהליכי המכרז לרווחת כלל הציבור, נוכח מצבם הפיזי הרעוע של המבנים במתחמים אשר הולך ומחמיר. מכאן, שגם אינטרס הציבור מטה את הכף לדחיית בקשת המבקשות. (למשקלו של אינטרס הציבור ראו עע"מ 6889/09 זועבי נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה - רשות הרישוי, סעיף ו להחלטה והאסמכתאות שם (לא פורסם, 6.9.2009)).

8.        אשר על כן, הבקשה נדחית.